La sortie du décret n° 98-111 " modifiant le code des marchés publics en ce qui concerne les règles de mise en concurrence et de publicité des marchés de services " (JO du 28 février) fait beaucoup de bruit. Elle en fera encore davantage lorsqu'on aura pris la mesure de toutes les nouveautés (et imperfections !) qu'il recèle. Le texte sera applicable dès le 1er avril. Disons-le d'emblée, la grande nouveauté réside dans la nécessité de se familiariser avec le Code des Marchés Publics. Là où la loi " Sapin " prévoyait une procédure relativement souple, le décret est plus formaliste. Surtout, et c'est ce que le GART a combattu, il substitue une logique exclusive de contrôle de l'utilisation des deniers publics à un souci d'organisation du service public des transports.

Champ d'application du décret

Le décret prévoit pour tout contrat de transport insusceptible d'être qualifié de délégation de service public, l'application du code des marchés publics. Mais que faut-il entendre par délégation de service public ? La question est complexe.

Essayons de synthétiser les cas de figure qui peuvent se rencontrer autour d'une donnée de base : le Conseil d'Etat a promu le critère de la rémunération de l'entreprise comme élément prépondérant de la délégation de service public. Ce qui compte, c'est le lien entre rémunération et résultats d'exploitation nous dit la circulaire qui accompagne le décret. Elle souligne que ce lien renvoie d'abord, directement ou indirectement, au risque de fréquentation. Dès lors, l'existence d'une contribution publique complémentaire aux redevances perçues auprès des usagers n'est pas exclusive de la qualification de délégation de service public. Simplement, cette contribution ne doit pas être totalement forfaitisée et son versement déconnecté de la fréquentation (paiement aux frais kilométriques) si on veut conserver la délégation de service public.

Si la ligne est mixte (clientèle classique et élèves) la part totalement forfaitisée dans la rémunération globale de l'entreprise ne doit pas réduire à quasiment rien la part provenant des redevances d'usagers.

Ce sont là des indications qui, c'est malheureusement la loi du genre, demandent des confirmations expresses de la jurisprudence. Elle reflètent, en tout état de cause, la doctrine de l'Etat à ce jour.

Application du Code des marchés publics

Le décret applique aux contrats de transports publics le code des marchés publics. Lorsqu'un contrat, par son équilibre économique, ne peut être une délégation de service public, il faut appliquer l'une des procédures prévues par le Code des marchés publics. Ici, il y a, indéniablement, une nouvelle culture à acquérir pour nombre de services transports des autorités organisatrices.

Le décret autorise l'utilisation d'une procédure dite " négociée " quelque soit le montant des services envisagés (article 104I, 11e). C'est la particularité d'un marché passé dans le secteur des transports qui autorise cette solution exceptionnelle (directive n° 93-38). Dans cette hypothèse, la durée du marché n'est pas encadrée. Mais, incovénient de la procédure, elle fait intervenir au moins trois fois la commission d'appel d'offres selon le montant annuel présumé des services. Si ce montant dépasse 700 000 F TTC, elle est informée par l'autorité compétente, avant que cette dernière n'engage la négociation, de toutes les proportions initiales et n'attribue le marché sur la base de propositions finales. Ce qui fait trois interventions avec l'avis préalable et motivé qu'elle émet au moment du recours à une procédure qui est de droit !

Il est toujours loisible à l'autorité organisatrice de recourir à un appel d'offres, quelque soit le montant des prestations. Mais il est fort à parier que les autorités organisatrices bouderont cette solution indéniablement contraire au mieux-disant. Alors, y-a-t-il une autre solution ? Un marché à bons de commande peut être utile s'il est difficile de déterminer avec une précision suffisante les modalités d'exécution du service tels que le kilométrage, les effectifs etc. Le marché s'exécute par émission de bons de commandes successifs, selon les besoins. Il n'est pas obligatoire de fixer un minimum et un maximum de prestations, arrêtées en valeur ou en quantité (article 273). Inconvénient : sa durée est limitée à trois ans.

Ces dispositions du Code des marchés publics doivent être conciliées, dans chaque cas, avec celles de la LOTI et de ses décrets d'application. Une convention LOTI doit aussi être prévue si le montant annuel des services à assurer n'excède pas 300 000 F TTC, le marché est passé, pour le Code, sans formalisme particulier. Seule la LOTI exige une convention et certaines mentions obligatoires.

Contact : Eric RITTER