La délégation de la gestion des réseaux de transport

Les transports urbains sont un domaine de prédilection pour la gestion déléguée. En effet, seuls 9% des réseaux urbains sont en gestion directe (régie directe ou EPIC). Les 91% restant sont gérés en délégation de service public.
Les contrats de transport public urbain, par l'objet et la nature du service délégué, l'autonomie de gestion donnée à l'entreprise de transport, sa relation directe avec les usagers, sont de véritables délégations de service public. Toutefois ils se distinguent fortement d'autres services publics délégués dans la mesure où les usagers ne participent que faiblement à la couverture commerciale du service, la collectivité locale organisatrice de transport réalise dans la plupart des cas les investissements et elle assure le financement du service.
Dans la pratique, ils sont plus proches des contrats de gérance et de régie intéressée que des contrats de concession ou d'affermage. Les recettes tarifaires en provenance des usagers ne couvre que 31% du coût d'exploitation (hors dotation aux amortissements et intérêts des emprunts), la collectivité supportant grâce au versement transport et à la fiscalité locale le différentiel de 69%. Dans ce secteur, une entreprise délégataire ne peut donc pas se rémunérer uniquement sur les usagers et le Service Public à caractère Industriel et Commercial (SPIC) déroge à la règle de l'équilibre budgétaire, dérogation qui a été introduite par la Loi d'Orientation des Transports Intérieurs (LOTI, 30 décembre 1982).

Des contrats de transport public urbain à faibles risques

Les principaux types de contrat de transport se différencient par le partage des risques sur les coûts (industriel) et sur les recettes (commercial).
Les transports publics urbains, à cet égard, se caractérisent par une majorité de contrats (64%) où l'autorité organisatrice porte le risque commercial dont 42% où l'entreprise prend le risque industriel. D'une manière générale, les clauses de rémunération variable sont de plus en plus en plus présentes dans ces contrats, mais au total, leur portée reste limitée.
Seuls 36% des contrats délèguent le risque industriel et commercial à l'entreprise mais dans des proportions limitées compte tenu d'une part de clauses contractuelles bornant la portée du risque et d'autre part de l'importance de la clientèle sociale des transports pour laquelle l'entreprise perçoit des subventions pour réductions tarifaires.
En effet, avec 56% de voyages effectués avec des titres réduits ou gratuits (14,5%), la prise en charge financière des aides sociales au transport par les autorités organisatrices réduit progressivement le caractère commercial du service public de transport et rend plus difficile la validation d'un système de rémunération de l'entreprise lié au résultat de l'exploitation.

Quatre grands types de contrats


La gérance
C'est la forme de contrat où l'entreprise délégataire ne supporte aucun aléa ou quasiment. L'autorité organisatrice conserve des pouvoirs importants en matière d'organisation du service. Elle fixe les tarifs et supporte le risque sur les coûts (risque industriel) et le risque sur les recettes (risque commercial). Les recettes sont perçues par l'entreprise auprès des usagers et reversées à l'autorité organisatrice. Ces contrats intègrent des mandats de gestion, pour la perception des recettes, le règlement des dépenses, la réalisation d'investissements.
Les dépenses engagées par l'entreprise, notamment les frais de personnel, sont remboursées au franc le franc par l'autorité organisatrice.
La rémunération de l'entreprise versée par la collectivité locale prend la forme d'une prime de gestion forfaitaire calculée, en général, sur le volume de production et actualisable.

La régie intéressée
La gérance, contrat peu incitatif pour l'entreprise délégataire dont la rémunération est totalement déconnectée des résultats de l'exploitation, évolue naturellement sous l'influence de la loi Sapin et de l'arrêt du Conseil d'Etat dit "Préfet des Bouches du Rhône", vers de la régie intéressée.
Le principe du contrat de régie intéressée est le même que celui de la gérance en terme de partage de risques entre l'entreprise délégataire et l'autorité organisatrice. Le régisseur agit pour le compte de l'autorité organisatrice. La différence porte sur la rémunération de l'entreprise qui n'est pas forfaitaire, mais variable selon les résultats de l'exploitation. La rémunération de ce type de contrat dans les transports publics comporte généralement deux parties : une partie fixe forfaitaire et une partie variable destinée à inciter le régisseur à une meilleure gestion et à rendre le réseau plus attractif.
De fait, la part variable de la rémunération est souvent accessoire dans la rémunération de l'entreprise et elle est parfois indexée sur des indicateurs sur lesquels e délégataire n'a qu'une prise limitée.
Autre cas de figure fréquent : les clauses de la rémunération variable ne jouent qu'à la hausse et pas à la baisse ; la prime est alors nulle si les objectifs ne sont pas atteints. Dans ce cas le risque pris par le régisseur ne joue qu'en sa faveur.
Pour être incitative, la rémunération variable des contrats de régie intéressée de transport devrait avoir un caractère principal et un lien direct avec les résultats d'exploitation, faisant supporter ainsi une part de risque au régisseur intéressé. Or, si un intéressement de 5% maximum aux recettes commerciales totales permet de lier la rémunération aux résultats d'exploitation, en revanche il représente un risque faible : moins de 2% des produits d'exploitation (5% de 31% - part des recettes commerciales dans les produits d'exploitation). Pour être incitative, la rémunération variable de l'entreprise devrait être du même ordre de grandeur que le bénéfice net annuel dégagé par l'entreprise.

La gestion à prix forfaitaire
Ces considérations valent également pour les contrats dits de "gestion à prix forfaitaire" auxquels on peut assimiler les contrats dénommés "garantie de recettes". Le délégataire prend à sa charge le risque sur les coûts. L'autorité organisatrice supporte l'aléa commercial et verse à l'entreprise une rémunération forfaitaire basée sur des coûts prévisionnels arrêtés en début de contrat assortie d'une rémunération variable généralement indexée sur les recettes commerciales ou la fréquentation.
Tout l'intérêt de ce contrat est de fixer le forfait à un niveau incitant l'entreprise à réaliser des gains de productivité et à ne pas intégrer de marges surévaluées qui couvriraient les éventuels dérapages de coûts durant le contrat ou les éventuels malus de la rémunération variable si les objectifs ne sont pas atteints. Dans certains réseaux, le prix forfaitaire prévoit un partage annuel des gains de productivité en faveur de l'autorité organisatrice et son montant décroît annuellement.
La part variable de la rémunération est généralement accessoire par rapport à la part forfaitaire. De plus, les mécanismes d'intéressement ont une portée limitée dans la mesure où le risque assumé par l'entreprise dépasse rarement plus de 5% des recettes et qu'il peut porter aussi sur la clientèle bénéficiant de tarifs sociaux, clientèle souvent captive.. La remarque sur la régie intéressée concernant le poids de la rémunération variable par rapport au bénéfice net de l'entreprise vaut également pour ce type de contrat

La compensation financière forfaitaire
Les contrats dits de "contribution ou de compensation financière forfaitaire" s'apparentent dans les transports publics urbains à de l'affermage dans la mesure où l'entreprise s'engage sur le risque industriel et sur le risque commercial. Les recettes commerciales représentent donc la part variable de la rémunération contractuelle de l'entreprise. En réalité, cette part varie peu compte tenu de l'importance de la clientèle captive et sociale, dont la recette est compensée par la collectivité locale. L'entreprise reçoit en complément une rémunération forfaitaire versée par l'autorité organisatrice, déterminée à la signature du contrat et destinée à compenser la perte de recette due aux tarifs fixés à un niveau ne permettant pas d'atteindre l'équilibre d'exploitation contractuel. Notons également que le délégataire supporte rarement le risque fiscal, les impôts et taxes lui sont souvent remboursés au franc le franc par la collectivité (quel que soit le contrat d'ailleurs).
L'analyse des contrats de compensation financière montre que trop souvent les risques pris par le délégataire sont limités par une série de clauses contractuelles qui prévoient une renégociation de la rémunération en cas de modifications de l'offre du service, de la tarification, de la réglementation, notamment sociale (exemple de la réduction du temps de travail alors que l'entreprise est l'employeur), voire dans certains contrats de la diminution de la fréquentation
Alors quel type de contrat choisir ? Nonobstant les jurisprudences antérieures et la doctrine qui caractérisent la gestion déléguée par plusieurs critères (objet, nature du contrat, autonomie de gestion, relation avec l'usager et la rémunération), l'arrêt Préfet des Bouches du Rhône rendu par le Conseil d'État le 15 avril 1996 met en avant le critère unique de la rémunération. Le type de contrat sera choisi en fonction de plusieurs facteurs : le partage des risques entre l'autorité organisatrice et l'exploitant, l'environnement du contrat et en particulier la politique de déplacement menée dans l'agglomération, les objectifs fixés au réseau (développement de l'offre ou non), etc. Mais quelque soit le type de contrat retenu, lancer une consultation dans le cadre de la loi Sapin nécessite l'introduction dans les contrats d'une prise de risques ­ susceptible de jouer dans les deux sens- par le délégataire d'un ordre de grandeur comparable à sa marge bénéficiaire nette.

La participation financière de la collectivité locale aux transports publics urbains n'est pas antinomique avec la qualification de délégation de service public

La Loi d'Organisation des Transports Intérieurs du 30 décembre 1982 prend en compte (article 7, paragraphe III) l'implication financière importante et quasiment incontournable des collectivités organisatrices de transport.
Au delà du seul critère de la rémunération, il est important de respecter un certain nombre de conditions pour que le risque sérieux de requalification juridique du montage en marché public ne soit pas encouru :

- Le délégataire doit recevoir une mission globale reposant en principe sur un transfert de responsabilité.
- Il doit encourir un véritable risque dans son exploitation se traduisant par la possibilité de voir sa responsabilité engagée et sa rémunération variée en fonction de l'évolution de divers paramètres entrant dans le calcul de sa rémunération et directement liés à son exploitation. "La prise en compte des "résultats d'exploitation" suppose pour qualifier le contrat de se fonder sur les prévisions de recettes attendues de l'exploitation confiée à l'entreprise et sur le caractère aléatoire de celle-ci qui traduit un risque d'exploitation. ..Dans le secteur des transports publics, le lien entre rémunération et résultats d'exploitation envoie d'abord, directement ou indirectement, au risque de fréquentation". (circulaire n°98-43 du 19 Mars 1998 relative aux règles applicables aux conventions de transports publics réguliers de personnes).
- L'autorité organisatrice doit conserver un véritable pouvoir de contrôle dans l'exécution du service public.
Ces critères se retrouvent pour la plupart dans deux arrêts récents
L'un du Conseil d'Etat (7 avril 1999 ­ Commune de Guilherand-Granges) où le commissaire du gouvernement Mme Bergeal apporte une précision importante sur le critère de la rémunération : "un transporteur assume un risque, lorsque sa rémunération, qu'elle soit directe ou transite par la collectivité, dépend directement du nombre de voyageurs qu'il prend en chargeLa consommation d'eau et moins encore celle d'assainissement, en effet, à la différence de celle de transport public n'a pas d'alternative pour le consommateur et elle est, pour partie, indépendante du prix".
L'autre du Conseil d'Etat (15 juin 1994 Syndicat Intercommunal des transports publics de la région de DOUAI, req.n°136 734) s'est prononcé sur la notion de délégation de service public à propos d'un contrat de gestion de transport en commun :
"Considérant qu'il résulte des stipulations mêmes de la convention du 31 décembre 1990 intervenus entre le Syndicat Intercommunal des transports publics de la région de Douai que le syndicat a confié la responsabilité de la gestion du service de transport public de voyageurs de la région de Douai à une entreprise privée qui perçoit des redevances sur les usagers et supporte dans certaines limites, le risque financier de l'exploitation ; que ces modalités d'exploitation caractérisent une délégation de gestion d'un service public au sens des dispositions sus rappelées de l'article L.163-13 du Code des Communes".
En ce qui concerne l'existence d'une rémunération provenant de manière significative des usagers du service public de transport, avant l'arrêt Préfet des Bouches du Rhône, le tribunal administratif de Strasbourg, dans une ordonnance en date du 17 septembre 1993 (Circule c-CHUS, req.n°9188, relative à la concession de tramway) a considéré "que la rémunération de la CTS proviendra dans une proportion significative du paiement par les usagers de la ligne de droits de transport ; que la circonstance que la prévision par les clauses du contrat de concession du versement d'importantes subventions destinées à assurer l'équilibre financier de l'exploitation du service public, en admettant que celui-ci ne sera de ce fait pas géré aux frais et risques de l'entrepreneur, n'est pas de nature à faire perdre à cette convention sa nature de concession".
Ces réflexions sont issues d'une étude réalisée pour le GART en septembre 1998 par le cabinet d'Avocats SARTORIO sur les montages contractuels envisageables dans le domaine des transports publics.